Judicialis Rechtsprechung

1. Die Blickfangangabe "Umschuldung - günstig umsteigen" im Internetauftritt (Unterseite) eines Kreditvermittlers ist wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn dem Interessenten schon auf den Startseite umfassend verdeutlicht wird, dass das Angebot die Vermittlung günstiger Anschlussfinanzierungen betrifft und dieser Umstand unterhalb des Blickfangs auf der Unter-Internetseite nochmals erläutert wird. Der Referenzverbraucher hat bei der Blickfangangabe in dem konkreten Äußerungszusammenhang nicht die Vorstellung, es würden die für die Ablösung der Altkredite erforderlichen rechtlichen Beratungen und Verhandlungen mit Dritten angeboten, sondern eine Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet.

2. Im Rechtsstreit über die Unterlassungsklage kann widerklagend der Aufhebungsantrag (§ 927 ZPO) betreffend die parallele einstweilige Unterlassungsverfügung und der Feststellungsantrag betreffend die Schadensersatzpflicht aus der Vollziehung erhoben werden.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 3 U 204/05

Verkündet am: 07. September 2006

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 22. Juni 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 6 für Handelssachen vom 19.08.2005 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

II. Auf die Widerklage der Beklagten wird die durch Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 12.10.2004 - Gz. 406 O 118/04 - erlassene einstweilige Verfügung aufgehoben.

Der Kläger/Widerbeklagte trägt unter Abänderung der soeben genannten Verfügungsentscheidung des Landgerichts Hamburg die Kosten des Aufhebungsverfahrens einschließlich der Kosten des vorangegangenen Erlassverfahrens.

Es wird festgestellt, dass der Kläger/Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten/Widerklägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die Vollziehung der genannten einstweiligen Verfügung entstanden ist.

III. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger bleibt nachgelassen die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 100% des aufgrund dieses Urteils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Der Kläger ist Rechtsanwalt. Die Beklagte ist Finanzdienstleisterin. Sie bietet Privatkunden und Wohnungsunternehmen professionelle Unterstützung in der Auswahl geeigneter Finanzprodukte an.

Der Kläger wendet sich gegen eine Seite in dem Internetauftritt der Beklagten, der unter der Domainanschrift www.abcde.de aufrufbar ist. Diese Seite ist überschrieben mit: "Umschuldung - günstig umsteigen". In dem darunter geschriebenen Fließtext heißt es sodann:

"Angesichts niedriger Zinsen lohnt es sich oft, selbst ein Ratenkredit mit wesentlich höheren Zinsen (Unterschied sollte mindestens ein Prozentpunkt betragen) vorzeitig abzulösen und auf einen billigeren Kredit umzusteigen. Meist geht das ganz unproblematisch.

Ratenkredite können vorzeitig zurückgezahlt werden.

Als Finanzierungskunde hat man die Möglichkeit, die Vertragslaufzeit zu verkürzen bzw. das Darlehen unter Einhaltung der Kündigungsfristen vorzeitig zu beenden. Während der gesetzlich vereinbarten Zinsfestschreibung/Darlehenslaufzeit können Sie aufgrund der gesetzlichen Regelungen das Darlehen nach frühestens 3 Monaten mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten kündigen und den ausstehenden Kreditbetrag zurückzahlen.

Gemäß Verbraucherkreditgesetz erfolgt eine Erstattung der laufzeitabhängigen Kosten. "

Darunter ist sodann der Gesetzestext von § 14 Verbraucherkreditgesetz (jetzt § 504 BGB) abgedruckt.

Für die Einzelheiten des beanstandeten Textes wird auf die Anlage K 1 verwiesen.

Nach dem insoweit unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten soll man auf diese Seite auf zwei verschiedenen Wegen gelangt sein. Zum einen habe es das Portal für die Wohnungswirtschaft unter der Domain www.abcde.de und zum anderen das Privatkundenportal unter der Domain www.abcd.de gegeben (Screenshots gemäß den Anlagen B 6 und B 7). Auf der Homepage für die Wohnungswirtschaft habe sich am linken Seitenrand in einem Kasten der Hinweis befunden, dass sich unter der Domain www.abcd.de günstige Finanzierungen von Dr. K-yyy & Co. für Privatkunden befänden. Wenn man mit einem Mausklick auf diese Seite gegangen sei, habe man über die sich dann öffnende Seite www.abcd.de/index.html mit einem Klick auf den Link "Konsumfinanzierung" (Anlage B 7) auf die Seite "Konsumfinanzierung - direkt, schnell & günstig!" begeben können (Anlage B 8 Seite 2). Auf dieser Seite habe sich der Link "Umschuldung - günstig umsteigen!" befunden, der sodann auf die von dem Kläger beanstandete Seite geführt habe. Die streitgegenständliche Seite habe sich also erst auf der dritten Navigationsebene des Internetauftritts befunden.

Der Kläger beanstandet die blickfangmäßige Verwendung des Begriffes "Umschuldung" als Angebot unerlaubter Rechtsberatung und damit zugleich als eine unlautere Wettbewerbshandlung i.S.d. UWG. Die Verwendung des Begriffs "Umschuldung" in der Werbung eines Finanzmaklers werde vom Publikum regelmäßig auch als Angebot rechtsberatender Tätigkeit aufgefasst und sei deshalb unzulässig, wenn der Werbende - wie hier - nicht über eine Erlaubnis zur Rechtsberatung verfüge.

Mit diesem Vorbringen hat der Kläger zunächst die zum Aktenzeichen 406 O 118/04 ergangene einstweilige Verfügung vom 12.10.2004 erwirkt.

Der Kläger hat beantragt,

der Beklagten bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel (§ 890 ZPO) zu verbieten, solange sie nicht im Besitz der dazu erforderlichen Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz ist, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs blickfangmäßig hervorgehoben mit dem Begriff "Umschuldung" zu werben, ohne im Zusammenhang damit darauf hinzuweisen, dass seitens der Beklagten keine Rechtsberatung erfolgt;

hilfsweise,

der Beklagten zu verbieten,

solange sie nicht im Besitz der dazu erforderlichen Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz ist, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecken des Wettbewerbs mit dem Begriff "Umschuldung" zu werben, wenn dies wie aus der aus Anlage K 1 ersichtlichen Internetveröffentlichung "Umschuldung - günstig umsteigen" geschieht;

hilfsweise an 2. Stelle,

der Beklagten zu verbieten,

geschäftsmäßig Kreditinteressenten hinsichtlich der Ablösbarkeit von nicht von der Beklagten vermittelten Altverbindlichkeiten zu beraten, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zu sein.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Kläger seine Mandanten auch in Fragen des Kreditrechts berate. Sie biete ihren Kunden keine Rechtsberatung an und betreibe eine solche auch nicht. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit liege in der Kreditvermittlung, wobei es zu ihren Aufgaben gehöre, Interessenten über das Angebot der verschiedenen Finanzierungsmöglichkeiten aufzuklären. Ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit Umschuldungen von Baufinanzierungen beschränke sich ausschließlich auf die Kreditvermittlung. Dies werde in ihren ebenfalls über ihren Internetauftritt abrufbaren AGB ausdrücklich klargestellt. Dort finde sich auch der Hinweis, dass es sich bei dem Angebot, Umschuldungen zu vermitteln, nicht um ein Angebot rechtsberatender Tätigkeit handele. Sie biete auch keine Schuldnerberatung an. Der Begriff der "Umschuldung" bezeichne allgemein die Ablösung eines bestehenden Kredites durch ein neues Darlehen eines in der Regel anderen Darlehensgebers. Nur in diesem Sinne werde der Begriff von denjenigen Interessenten, die sich auf die streitgegenständliche Seite vorgearbeitet hätten, auch verstanden. Der private Finanzierungsmarkt habe z. Zt. ein Volumen von jährlich ca. 200 Milliarden Euro. Ca. 50% dieses Marktes bildeten zur Zinsprolongation anstehende Darlehen (Annuitätendarlehen mit fester Zinsbindung). Es handele sich also um Darlehen mit einer Zinsbindung die in der Regel maximal 10 Jahre betragen habe und die nach Ablauf dieser Zeit mit einer Zinsanpassung zur Verlängerung anständen. Für eine neu finanzierende Bank handele es sich bei solchen Umschuldungen um ein interessantes Geschäft, weil die Neu-Finanzierung für sie als Darlehensgeber relativ sicher sei, weil der Kunde bereits seit 10 Jahren die Belastung habe tragen können. Für den Kunden handele es sich ebenfalls um ein interessantes und einfaches Geschäft, weil er günstigere Konditionen erhalten könne als bei einer Prolongation bei dem Altgläubiger und nur noch das Neudarlehen abschließen müsse. Z. Zt. würden etwa 70% der Darlehen verlängert und 30% abgelöst, wobei ca. 20% davon umgeschuldet und 10% aus eigenen Mitteln ausgelöst würden (Anlage B 9).

Die Beklagte hat widerklagend beantragt,

1. die durch Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 12.10.2004 (Gz.: 406 O 118/04) erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben;

2. dem Kläger und Widerbeklagten die Kosten des Aufhebungsverfahrens einschließlich der Kosten des vorangegangenen Verfügungsverfahrens unter Abänderung der vorgenannten Entscheidung des Landgerichts Hamburg aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass der Kläger und Widerbeklagte verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Vollziehung der in Ziff. 1 genannten einstweiligen Verfügung entstanden ist.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 19.08.2005 nach dem Hauptantrag stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird verwiesen (Bl. 80 bis 91 d.A.).

Mit der dagegen fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte den Klagabweisungsantrag und die Widerklaganträge weiter.

Sie macht geltend, dass zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis bestehe, weil sie keine Rechtsberatung betreibe. Sie vermittle lediglich Kredite und werde auch nicht von dem Verbraucher, sondern von den Banken honoriert.

Es sei auch keine Blickfangwerbung betrieben worden. Es handele sich nur um eine Überschrift ohne jede Anlockwirkung. Materiell ergebe eine Interessenabwägung - lediglich geringfügiges Irreführungspotenzial und ein gewichtiges Interesses des Werbenden, an der Beibehaltung der Werbung - , dass hier das Interesse des Werbenden überwiege. Das Landgericht habe zudem keine Feststellungen zur Relevanz eines durch die beanstandete Überschrift etwa hervorgerufenen Irrtums getroffen. Die Beklagte sei Finanzdienstleister und betreibe als solcher keine Rechtsberatung. Eine Rechtsberatung würde sich überdies im Rahmen des der Besorgung des Geschäfts der Vermittlung des neuen und der Ablösung des alten Kredits bewegen, so dass sie aus diesem Grunde nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht genehmigungsbedürftig wäre. Die Ausführungen des Landgerichts zum Bedeutungsgehalt des Wortes "Umschuldung" seien verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Das Landgericht hätte eine demoskopische Umfrage durchführen lassen müssen, wobei schon die Eingrenzung der angesprochenen Verkehrskreise auf diejenigen, die bereits einen oder mehrere Kredite in Anspruch genommen hätten, zeige, dass es nicht auf das Begriffsverständnis der Gesamtbevölkerung ankomme, sondern nur auf diejenigen, die auf der Website der Beklagten gezielt nach Informationen suchten.

Die Beklagte beantragt,

1. a) unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 19.08.2005 die Klage abzuweisen;

Ferner wiederholt sie die in erster Instanz gestellten Widerklaganträge als Berufungsanträge zu 1. b) bis d).

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter vorsorglicher Wiederholung seiner Hilfsanträge.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zur Akte gereichten Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung ist zulässig und begründet. Demgemäß ist das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen und nach den Anträgen der vollumfänglich begründeten Widerklage zu verurteilen.

I. Zur Klage:

Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger kann von der Beklagten nicht verlangen, dass diese es unterlässt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs blickfangmäßig hervorgehoben mit dem Begriff "Umschuldung" zu werben, ohne im Zusammenhang damit darauf hinzuweisen, dass seitens der Beklagten Rechtsberatung nicht erfolgen werde. Die Voraussetzungen der einzig in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen aus §§ 3, 5 UWG und §§ 3, 4 Nr. 11 UWG liegen nicht vor. Die Beklagte erweckt in der konkret beanstandeten Werbung weder den nicht zutreffenden Eindruck, dass mit dem Angebot von Umschuldungen auch eine Rechtsberatung einhergehe, noch führt sie unzulässige Rechtsberatung durch. Im Einzelnen:

1.a) Streitgegenstand des Hauptantrags der Klage ist das Verbot,

- im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs,

- blickfangmäßig hervorgehoben,

- mit dem Begriff "Umschuldung" zu werben,

- ohne im Zusammenhang damit darauf hinzuweisen, dass seitens der Beklagten keine Rechtsberatung erfolgt,

- so lange die Beklagte nicht im Besitz einer dazu erforderlichen Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz ist.

b) Mit diesem Antrag ist die Klage unbegründet, denn erfasst würden auch zulässige werbliche Maßnahmen, die mit dem blickfangmäßig hervorgehobenen Wort "Umschuldung" überschrieben sind.

Es ist nämlich keinesfalls so, und dies ist auch der älteren Rechtsprechung nicht zu entnehmen, dass der Begriff der "Umschuldung" stets zugleich auf das Angebot rechtsberatender Tätigkeit hindeutet. Nach seiner Wortbedeutung heißt "Umschuldung" nichts weiter, als das ein bisheriger Kredit dergestalt umgewandelt wird, dass er durch günstigere Kredite abgelöst und der Kreditnehmer damit in eine günstigere oder jedenfalls andere finanzielle Lage gebracht wird (vgl. dazu Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 5. Aufl./2003).

Entsprechend hat auch die Rechtsprechung dem Begriff "Umschuldung" bisher nicht stets zugleich auch die Bedeutung des Angebot rechtsberatender Tätigkeit beigemessen, sondern diesen Begriff nur dann stets auch als mit rechtsberatender Tätigkeit einhergehend aufgefasst, wenn er hervorgehoben in der Anzeigenwerbung von Finanzmaklern und/oder Kreditvermittlern verwendet worden ist (s. dazu Senat in WRP 1979, 138; OLG Köln GRUR 1991, 775; OLG München WRP 1978, 560).

Dagegen hat das OLG Hamm ausgesprochen, dass ein Kreditvermittler, der sich in seiner Werbung darauf beschränke, sich zur Vermittlung von Hypothekendarlehen u. a. "für Umschuldung" zu empfehlen, damit allein beim Leser der Werbung nicht den Eindruck erwecke, dass er auch die mit einer Umschuldung zusammenhängende Rechtsberatung oder sonstige Hilfeleistung in Rechtsangelegenheiten anbiete (OLG Hamm, Urteil vom 01.12.1983, 4 U 263/83, zitiert nach juris).

Weiter hat das OLG Düsseldorf in der werblichen Äußerung: "Privates, ausländisches oder staatlich verbürgtes Risikokapital in Form von Darlehen, offenen und stillen Beteiligungen ist eine realistische Möglichkeit, fehlendes Eigenkapital zu ersetzen zum Zwecke der Umschuldung, Unternehmens- oder Projektfinanzierung" keine Werbung für eine Rechtsberatung über die Möglichkeiten einer Umschuldung gesehen (NJW-RR 1996, 1389, 1390).

c) Der hier zur Entscheidung gestellte Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass derjenige Nutzer des Internets der sich für Finanzierungen interessiert zunächst über die Privatkundenseite des Internet-Auftritts der Beklagten (Anlage B 7) sich auf die Seite "Konsumfinanzierung" klicken muss, bevor er mit einem weiteren Klick auf die Seite mit dem beanstandeten Text gelangen kann.

Bereits auf der Seite "Konsumfinanzierung" (Anlage B 8 zweites Blatt) erfährt der Interessent, dass es um das Angebot günstiger Finanzierungen geht. Auf dieser Seite findet sich ein Link auf einen Kreditrechner, der es ihm ermöglicht, das Angebot der Beklagten mit einem Konkurrenzangebot zu vergleichen und die persönliche monatliche Rate oder die Ersparnis bei einer Umfinanzierung eines bestehenden Ratenkredits zu ermitteln. Der so eingestimmte Interessent weiß also bereits, dass die ihm angebotene Dienstleistung in der Vermittlung eines günstigeren Kredits bestehen soll.

Erst wenn dieser Interessent auf der Seite "Konsumfinanzierung" den Link "Umfinanzierung (vormals Umschuldung) - günstig umsteigen" anklickt, gelangt er auf die Seite mit der beanstandeten Überschrift. Hier erfährt er im ersten Absatz wiederum zunächst, dass es um das Angebot eines billigeren Kredits als des bisher bestehenden gehe und erst danach wird ihm mitgeteilt, dass es bei Ratenkrediten (gemeint sind Teilzahlungsgeschäfte i.S.v. § 501 BGB) meist unschwer möglich sei, die Vertragslaufzeit zu verkürzen.

d) Der vom Kläger gestellte Hauptantrag erweist sich damit zum einen als zu weit, denn er erfasst auch Fälle, in denen unter dem Begriff "Umschuldung" für eine Anschlussfinanzierung dergestalt geworben würde, dass es jedem Leser klar würde, dass es nur darum gehen soll, im Anschluss an eine auslaufende Finanzierung auf ein günstigeres Darlehen umzuschulden. Eine solche Werbung wäre auch ohne den Hinweis darauf, dass eine Rechtsberatung im Zusammenhang mit der Umschuldung nicht erfolge, zulässig. Insoweit ist die Klage also unbegründet.

Darüber hinaus erweist sich, dass der Hauptantrag auch nicht das Charakteristische der konkreten Verletzungsform erfasst, die eben dadurch gekennzeichnet ist, dass die Seite mit der beanstandeten Überschrift in einen gesamten Internetauftritt dergestalt eingebettet ist, dass der interessierte Verbraucher erst nach mehreren Klicks auf diese Seite gerät und die weiter dadurch gekennzeichnet ist, dass auf der beanstandeten Seite selbst zunächst ein Hinweis auf die Möglichkeit einer günstigeren Finanzierung gegeben wird und sodann ein rechtlicher Hinweis dazu erfolgt, dass Ratenkredite unschwer kündbar seien.

2. Die Klage ist aber auch mit dem ersten Hilfsantrag nicht begründet.

a) Streitgegenstand des ersten Hilfsantrages ist das Verbot

- im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs,

- mit dem Begriff Umschuldung zu werben,

- wenn dies wie aus der aus Anlage K 1 ersichtlichen Internetveröffentlichung "Umschuldung - günstig umsteigen " geschieht.

b) Zur Begründung hat der Kläger sich wiederum auf unzulässige Blickfangwerbung bezogen.

Von einer Blickfangwerbung spricht man, wenn im Rahmen einer Gesamtankündigung einzelne Angaben im Vergleich zu den sonstigen Angaben besonders herausgestellt sind, wodurch die Aufmerksamkeit des Publikums erweckt werden soll (vgl. nur Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl./2005, Rz. 2.93 zu § 5 UWG). Wenn der Blickfang für sich genommen eine Fehlvorstellung auslösen kann - was hier nach den Ausführungen zu 1. schon fraglich sein kann -, kann eine irrtumsausschließende Aufklärung durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teil hat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt (s. nochmals Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a.a.O., Rz. 2.95 zu § 5 UWG mit Hinweisen zur neueren Rechtsprechung).

c) Wendet man diese rechtlichen Obersätze auf den hier zu entscheidenden Fall an, muss man zunächst feststellen, dass für die Bedeutung der im Blickfang stehenden Überschrift "Umschuldung - günstig umsteigen" bereits durch die Lektüre der vorangegangenen Seiten ein Vorverständnis dahin gelegt worden ist, dass es um die Vermittlung günstiger Anschlussfinanzierungen gehen soll. Die Überschrift kann auch auf der beanstandeten Seite selbst nicht zur Kenntnis genommen werden, ohne dass der normal informierte, durchschnittlich verständige und situationsadäquat aufmerksame Verbraucher, der auf diese Seite stößt, nicht auch den darunter geschriebenen Text lesen wird. Aus diesem erfährt er nochmals, dass es um günstige Folgekredite geht und weiter erhält er eine Kurzinformation dazu, dass Ratenkredite in der Regel vorzeitig zurückgezahlt werden können. Bei diesem Verbraucher kann also aus der Verwendung des Wortes "Umschuldung" in der Überschrift schon nicht die Fehlvorstellung hervorgerufen werden, dass die Beklagte die für die Ablösung der Altkredite durch neue Kredite erforderlichen Beratungen und Verhandlungen mit Dritten übernehmen werde. Der soeben geschilderte Referenzverbraucher wird zwar möglicherweise erwarten, dass die Beklagte ihn vor der Vermittlung eines neuen Kredits darüber beraten wird, ob der bisherige Kredit überhaupt abgelöst werden kann. Solche Anfragen pflegt die Beklagte entsprechend auch insbesondere im Bereich der - hier nicht einschlägigen - Umschuldung von Hypothekendarlehen zu beantworten, wie es nach Vorlage einiger Auszüge aus dem Forum "Fragen und Antworten zur privaten Baufinanzierung" durch den Kläger (Anlage K 4) unstreitig geworden ist.

d) Eine solche Art der Beratung verstößt nach heutigen Anschauungen - und insoweit hat der Senat seine Auffassung nach der Debatte in der Berufungsverhandlung geändert - aber nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz. Nach der neueren BGH-Rechtsprechung geht es darum abzugrenzen, ob es nach der durch die beanstandete Werbung erweckten Erwartung des Verkehrs bei der angebotenen Tätigkeit überwiegend um eine auf wirtschaftlichem Gebiet liegende Tätigkeit geht und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange auch bezweckt ist oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht (s. dazu: BGH GRUR 2005, 604, 606 - Fördermittelberatung). Der BGH fährt dort fort:

"Für die Einstufung als erlaubnispflichtige Rechtsbesorgung kann, da nahezu alle Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und eine wirtschaftliche Betätigung daher kaum ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Dieses ist vielmehr danach zu beurteilen, ob es sich um eine ohne Beeinträchtigung der Qualität und der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege und der zu deren Aufrechterhaltung benötigten Rechtsberater auch von anderen Dienstleistern erfüllbare Betätigung handelt. Dabei sind die öffentlichen Belange, die den Erlaubnisvorbehalt des Rechtsberatungsgesetzes rechtfertigen, gegen die Berufsfreiheit desjenigen abzuwägen, dem wegen Fehlens einer entsprechenden Erlaubnis die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt werden soll. Von Bedeutung ist insbesondere, ob der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung des Inhalts des Geschäfts oder der damit verbundenen Risiken ausdrücklich wünscht oder zumindest erkennbar erwartet, wobei sich diese Erwartung im Zweifel nach der Person und Qualifikation des Geschäftsbesorgers, nach den verkehrstypischen Geflogenheiten oder nach den objektiven Maßstäben des jeweiligen Geschäfts richtet".

Hier geht es tatsächlich nur um eine Werbung für eine Anschlussfinanzierung oder mögliche Umfinanzierung eines Teilzahlungsgeschäfts. Für die Einschätzung, ob das Umfinanzierungsangebot der Beklagten für den nachfragenden Interessenten überhaupt in Betracht kommt, bedarf es notwendigerweise einer kurzen Orientierung zum Ablauf des alten Darlehensvertrages, zu dessen Prolongationsmöglichkeiten und selbst zu den Möglichkeiten einer Kündigung und - für den hier nicht gegebenen Fall der Immobilienanschlussfinanzierung - dem Erfordernis der Umschreibung von Grundpfandrechten. Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass das von ihr beworbene erlaubte Geschäft der Anschlussfinanzierung nicht möglich wäre, wenn diese Grundvoraussetzungen nicht geklärt werden könnten.

Nach der kontextualen Einbettung der beanstandeten Überschrift wird der Referenzverbraucher nichts anderes erwarten, als dass von Seiten der Beklagten ggf. auch darauf geschaut wird, ob der Altdarlehensvertrag überhaupt vorzeitig auflösbar ist. Eine Beratung für Zweifelsfälle hat die Beklagte nicht angeboten und ihrem Angebot kann weiter nicht entnommen werden, dass sie selbst Verhandlungen mit dem alten Kreditgeber zur Ablösung des Kredits führen werde. Dass es durch eine solche Beratung zu einer Qualitätseinbuße der Rechtspflege kommen könnte, steht nicht zu erwarten und ausschlaggebendes Argument ist schließlich, dass eine solche Beratung notwendig mit jeder Umfinanzierung verbunden ist.

Damit gilt hier auch das Privileg aus Art. 1, § 5 RBerG, weil die Haupttätigkeit sonst nicht sachgemäß erledigt werden könnte. In diesem Zusammenhang sei angemerkt, dass der Senat bereits mit Urteil vom 02.04.1981 - 3 U 156/80 - (ZIP 1981, 965) ausgeführt hat, dass bei der als Leistung einer Bank angebotenen Schuldenzusammenfassung, die notwendigerweise mit der Erteilung von Rechtsrat verbunden ist, es sich zwar um die Erledigung fremder Rechtsangelegenheiten handele, diese Tätigkeit aber erlaubnisfrei sei, da sie sich als Hilfstätigkeit im Rahmen des Hauptgeschäftes einer Bank halte und dessen sachgerechter Ausführung anderenfalls behindert würde (ebenso OLG Frankfurt a. M. BB 1983, 398).

3. Aus den genannten Gründen kann der Kläger auch mit dem zweiten Hilfsantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, geschäftsmäßig Kreditinteressenten hinsichtlich der Ablösbarkeit von nicht von der Beklagten vermittelten Altverbindlichkeiten zu beraten, keinen Erfolg haben.

II.

Dagegen erweist sich die Widerklage als begründet.

1. Gegenstand des Widerklagantrags zu 1. b) ist ein Aufhebungsantrag nach § 927 ZPO, der gegen die zuvor erlassene Verbotsverfügung gerichtet ist.

Ein solcher Aufhebungsantrag kann widerklagend im Termin zur Hauptsacheverhandlung gestellt werden (vgl. dazu Zöller-Vollkommer, ZPO, 24. Aufl./2004, Rz. 9 zu § 927 ZPO; Stein-Jonas-Grunsky, ZPO, 21. Aufl./1996, Rz. 10 zu § 927 ZPO). Anders, als der Senat es noch in der Berufungsverhandlung vertreten hat, kann man dagegen mit Erfolg nicht geltend machen, dass § 33 ZPO voraussetzt, dass der widerklagend geltend gemachte Anspruch nur in der gleichen Prozessart wie die Klage erhoben werden kann.

Das Aufhebungsverfahren nach § 927 ZPO ist zwar als ein gegenüber dem Verfügungsverfahren eigenständiges Verfahren ausgestaltet; es gelten aber auch hier, was die Veränderung der zur Aufhebung führenden Umstände angeht, die §§ 920 Abs. 2, 936 ZPO und nicht die Vollbeweisregeln (vgl. etwa: Retzer in Harte/Henning, UWG, Rz. 579 zu § 12 UWG). Dies kann aber nach der Entscheidung des BGH zu der ähnlichen Problematik zur Zulässigkeit einer Widerklage in der Form des Urkundenprozesses gegenüber einer im ordentlichen Verfahren erhobenen Klage (BGHZ 149, 222) kein Argument mehr gegen die Zulässigkeit eines widerklagend im Unterlassungsprozess zur Hauptsache erhobenen Antrags nach § 927 ZPO sein.

Beide Verfahrensarten entscheiden sich nicht so wesentlich, dass die Unterschiede einer Prozessverbindung entgegenständen. In beiden Verfahren ist gegen das landgerichtliche Urteil die Berufung zum OLG zulässig, mag der Instanzenzug für den Antrag nach § 927 ZPO auch dort enden. Eine Verkürzung von Ladungsfristen ist im Verfahren nach § 927 ZPO anders als im Verfahren des Erlasses einer Urteilsverfügung nicht geboten.

Die erleichterten Beweisregeln der Glaubhaftmachung für das Verfahren nach § 927 ZPO spielen bei der Widerklage keine Rolle, da das Gericht in dem auf eine Unterlassungsverfügung folgendenHauptsacheprozess bekanntlich nach den Beweisregeln der Hauptsache davon überzeugt sein muss, dass der im Wege der einstweiligen Verfügung gesicherte Anspruch nicht besteht und sich nicht mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Nichtbestehens des Anspruchs begnügen darf.

Auch andere Gründe sprechen nicht gegen eine Zulässigkeit der Geltendmachung eines Aufhebungsantrags nach § 927 ZPO im Wege der Widerklage.

Der Kläger hat es in der Hand, diesem Antrag das Rechtsschutzbedürfnis zu nehmen, indem er erklärt, das er auf den durch die einstweilige Verfügung gesicherten Anspruch unter Herausgabe des Titels verzichten werde, wenn er in der Hauptsache vor dem Oberlandesgericht verlieren sollte.

Das Landgericht könnte das Verfahren über den widerklagend geltend gemachten Antrag nach § 148 ZPO bis zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts in der Berufung aussetzen. Nichts andere gälte, wenn das Landgericht nach einem Prozesserfolg des Beklagten in der Hauptsache mit einem eigenständig erhobenen Antrag nach § 927 ZPO konfrontiert wäre.

Der Aufhebungsantrag nach § 927 ZPO ist begründet. Die Klagabweisung durch den Senat in der Hauptsache ist ein verändernder Umstand im Sinne dieser Vorschrift, der zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung führt.

2. Der Widerklagantrag zu 1. c) betrifft die Kosten des Erlassverfahrens aus dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren. Diese hat der Kläger zu tragen, da sich die ergangene einstweilige Verfügung als von Anfang an unbegründet erwiesen hat. In einem solchem Falle sind dem (Verfügungs-)Kläger auch die Kosten des Anordnungsverfahrens aufzuerlegen (vgl. BGH NJW 1993, 2685, 2687).

3. Der Berufungsantrag zu 1. d) betrifft die Feststellung, dass der Kläger/Widerbeklagte zum Ersatz des durch die Vollziehung der einstweiligen Verfügung entstandenen Schadens verpflichtet ist. Dieser Anspruch ist - ohne das es auf Verschulden ankäme - aus § 945 ZPO begründet. Ein Schadenseintritt ist wahrscheinlich, weil die Beklagte zumindest zeitweilig ihren Internetauftritt geändert hatte. Insoweit sind mindestens Kosten für die dazu erforderlichen Dienstleistungen des Internet-Providers aufzuwenden gewesen.

Die Nebenentscheidungen haben ihre Grundlage in den §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung